民间借贷常见问题及应对

福建壶兰律师

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　　一、民间借贷合同效力问题
　　（一）合同有效的条件
( O  S2 b2 S! o' p7 |: k* q　　根据《民法通则》、《合同法》的规定，要使民间借贷行为成立并生效，必须满足以下条件：订立合同的当事人主体合格，双方意思表示一致，合同内容合法，贷款人将借款交付给借款人。
+ l+ `" s7 \  F6 e' v( \/ U　　（二）合同无效的情形
　　在下列情形下，民间借款合同无效：
　　1、借贷一方或双方的主体不合格;
. C# t) N8 `/ @8 B　　2、一方以欺诈、胁迫的手段订立借贷合同，并且损害了国家利益的;
　　3、借贷双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
　　4、以合法形式掩盖非法目的，如借款给别人去赌博或贩毒的;如果贷款人明知借款用途是非法活动而提供借款的，该借款合同无效，双方还将受民事制裁;
% X7 U/ i1 w. t" g- A　　5、损害社会公共利益;
　　6、违反法律、行政法规的强制性规定。
　　7、另外，自然人与非金融机构企业的借贷，具有下列情形之一的，亦属无效：
　　（1）企业以借贷名义向职工非法集资;
　　（2）企业以借贷名义非法向社会集资;
; d, d+ Z8 q  {  y. S9 m6 Y　　（3）企业以借贷名义向社会公众发放贷款;
3 A! S) H1 r2 W& Q　　（4）其他违反法律、行政法规的行为。
8 F- h& n' O, P　　（三）合同无效的处理
& b  b3 Q' [, j- F　　无效借贷合同如系由借出人引起的，借入者只须返还本金;由借入人引起的，借入人除了返还本金外，还应参照银行同类贷款利率给付利息。如果是非法所得，还将被收缴。
　　二、利息和利率问题
　　（一）利率问题
: ]5 n* }1 T6 z2 ~8 X0 h7 G" K　　对于民间借贷的利率，《合同法》作出了借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定;司法解释则具体规定为约定利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。也就是说，民间借贷的利率最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，双方可在银行同期贷款利率4倍内协商。如目前一年期的银行贷款年利率为5.85%，则一年期的民间借贷年利率不得超过23.4%。由此可归纳为在银行同期贷款利率4倍以内的属于合法利率，超过4倍的，属于高利贷，而高利贷的部分是不受法律保护的。
　　（二）利息问题
　　1、法律对民间借贷的利息并无强制要求，有偿或无偿由双方约定。如当事人对利息有约定的，借款人应按约定支付利息;如当事人对对利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。因此，贷款人要想收取利息，必须对利息作出明确的约定，否则，按无息处理。
) p" a- \# G5 j% s　　2、即使是无息借贷，借款人逾期不还款，贷款人有权要求偿付逾期利息;或不定期无息借贷经催讨不还，贷款人要求偿付催后利息的，可参照银行同类贷款利率计息。
5 s1 @& ~. K3 [　　（三）“超四倍”利息在合同履行后的返还问题
: y- o3 k9 V$ t- R* m　　在此，我们不得不提醒贷款人注意：双方约定利率超过四倍，在履行完毕后，借款人又起诉，要求对超过四倍部分予以返还。对以上请求是否支持，司法实践是，对已履行的超过四倍的利息判令返还。其理由是根据合同法规定：当事人双方约定的“超四倍”利息合同为无效合同（单指这部分无效）。按无效合同的规定：因该无效合同取得的财产，应当予以返还。
　　同时，根据《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第125条规定，贷款人不得将利息计入本金计算复利。由此可见，民间借贷也不得约定复利（即利滚利）。
　　三、借贷担保问题
4 I5 S4 p! F% I4 R& l　　（一）争取落实借款的担保
/ B; l) F/ n* x) l$ I　　1、明白借款担保的必要性
　　借款担保是确保债权得以实现并促使借款人履行债务的法律措施。因此对借款合同进行相应的担保是非常重要的。有了担保，就可以使自身利益将来受到最小程度的损害。
　　2、借款担保的形式主要有：保证、抵押、质押、定金。
& E7 r  ]" L) O　　（二）落实担保措施时应注意的问题
　　1、由于保证是以保证人的信用做担保的，在签订保证合同时，要重点考察保证人的保证能力（代为清偿能力）。首先，要避免无效保证合同的出现，其次是要防止保证期间超过的风险。同时，贷款人应明白，在借贷关系中，仅起居间介绍作用的人，是不承担保证责任的。只有明确表示：“在被保证人不履行还款义务的，保证人愿意代为履行”的完全行为能力人，才被认定为保证人，承担保证责任。借贷有保证人的，应在借款协议中明确并经保证人签字确认。
' ~/ a# }8 o5 \7 [8 K! b- j8 f　　2、抵押是在债务人不履行债务时，债权人有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受尝的担保方式。在签订抵押合同时，应当注意以下几点：
( J: s( g* e' g　　（1）当事人不得事前有绝押的约定，即“在债务履行期限届满抵押权人未受清尝时，抵押物的所有权转移为债权人人所有。”但如果该约定在债务人已经实际发生不履行情势之后，则为抵押权实现方式的约定，为有效约定。
% Z7 t8 |  _' o& B  Z* x　　（2）抵押合同应当采取书面形式。不具备书面形式的抵押合同无效。
0 u0 B4 T4 v7 a" B. ^9 g' [　　（3）抵押登记非常重要。因为法律规定，大多数抵押（如抵押物为房产等不动产）必须依法办理登记，否则抵押不发生法律效力，如以机械设备等动产作抵押，不办理抵押登记不得对抗第三人。
3 l; ?; g, ^5 H" f* y% R8 [　　3、质押是指对于债务人或者第三人转移占有而供担保的动产或者权利，在债务人不履行债务时将其变价并就该价款优先受偿债权的权利。
　　对于质押应当注意以下几点：
　　（1） 质押须签定书面质押合同并转移质物的占有，如果是动产质押，必须完成质押物的交付。如果是存单等权利质押，必须完成权利凭证交付的交付。质押合同只有在质物转移到质权人占有时才生效，仅签订书面质押合同而不转移质物的占有，质押无效。
3 B0 P# R/ F+ V  ?; j　　（2） 双方当事人不得事先约定在在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。如有约定，也是无效。
2 ~) Q" X* a- @2 ~  D( X　　4、定金是指依据当事人的约定或者按照法律的规定，由一方向另一方预先给付一定数额的款项，并以该款项的获得以确保债权得以实现的担保方式。对于定金应当注意以下几点，明确约定所交款项就是“定金”，而不是“保证金”、“押金”之类。定金要以书面形式约定收取定金数额不得超过20%。
　　四、注意借款的证据
　　1、注意采用书面形式。
8 u8 d' I% S( I1 m　　首先要签订书面的借款合同和保证合同，资金的往来如交付货币或偿还借款时都应该通过银行转帐方式完成，如通过现金交付的，必须写好收据。
1 |1 P" I2 B" F　　2、妥善保管借据。
　　借据是借贷行为发生的凭据，一定要将其视为特殊的有价单证加以妥善保管。万一借据遗失了，一定要冷静地采取有效的办法取得证明借贷行为发生的凭据。重新取得凭据的方法多种多样，应视具体情况而定。
4 y. q1 q2 q* M1 |9 Y  k3 Q　　五、注意债权的保全。
　　凡借出款项已经超过双方约定期限，但借款方仍未归还的，贷款人就要应催收，提醒借款人在约定期限内尽快还款，同时应近来保存催收的证据，如通过电话录音或者录音笔等方式把你的证据固定下来。如果其不讲信用赖账不还，就应考虑依法向人民法院提起诉讼，诉讼时效期限为两年，只要法院查明没有超出诉讼时效，就可以通过法院判决来申请强制执行。为了避免债权超过诉讼时效，贷款人应掌握向借款人主张债权的证据，如让借款人写出还款计划，从而使诉讼时效中断。根据我国法律规定，新的诉讼时效可从中断之日起计算。
　　总之，在目前有关的法律法规还不完善，个人信用体系还没有真正建立的条件下，风险自然集中在贷款人个人身上。为防范和化解风险，在民间借贷中，贷款人要注意的事项还有很多，重点就是要确保借款用途必须合法、正当，避免违法借贷，同时，借贷双方的履行应有书面证据体现，防止空口无凭，最后还要注意不能超过诉讼时效。